淺談大陸外商投資法之變革

外資三法

外商投資法

變化

《中外合資經營企業法》第一條規定：「中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人，按照平等互利的原則，經中國政府批准，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織共同舉辦合營企業。」

《外商投資法》第二條規定：「本法所稱外商投資，是指外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括下列情形：

（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；

（四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。」

未限制中外合資企業的中方投資人身份，中方投資人可以是自然人。

(注：港澳臺投資者是否參照或比照適用《外商投資法》的規定，需要國務院和商務部作出具體規定予以明確。)

《中外合資經營企業法》實施條例第三十條規定“董事會是合營企業的最高權力機構，決定合營企業的一切重大問題。”

第三十一條規定，「 董事會成員不得少於3人。董事名額的分配由合營各方參照出資比例協商確定。」

《中外合資經營企業法》第六條規定，「中外合營者的一方擔任董事長的，由他方擔任副董事長。」

《外商投資法》第三十一條規定，「外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定。」

公司法規定董事的產生方式主要是由股東會選舉產生。

1.   過去中外合資企業的一方投資人可用較低出資額佔有董事席次，進而對公司決策有影響力；企業組織機構回歸適用公司法後，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權。

2.   最高權力機構回歸到股東會，董事會承擔經營管理之責任，並對股東會負責。

《中外合資經營企業法》實施條例第十六條規定，「合營企業為有限責任公司。」

《外資企業法》實施細則第十八條規定，「外資企業的組織形式為有限責任公司。」

《關於設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的條件：「發起設立外商投資股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，並至少有一個發起人為外國股東。」

《外商投資法》第十七條規定：「外商投資企業可以依法通過公開發行股票、公司債券等證券和其他方式進行融資。」

(注：依證券法規定，股份有限公司才可公開發行股票。)

1.   過去外資企業/中外合資企業僅能設立有限責任公司。為融資目的需公開發行股票的，需按照一定程序改制為股份有限公司；

2.   依新法規定，外商投資企業可以公開發行股票融資，意即外商投資企業可設立為股份有限公司。

《外資企業法》實施細則第十九條規定，「外資企業的投資總額，是指開辦外資企業所需資金總額，即按其生產規模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。」

《外資企業法》實施細則第二十條規定，「外資企業的註冊資本，是指為設立外資企業在工商行政管理機關登記的資本總額，即外國投資者認繳的全部出資額。外資企業的註冊資本要與其經營規模相適應，註冊資本與投資總額的比例應當符合中國有關規定。」

《外商投資法》對投資總額未有相應規範。依照中國人民銀行發佈《關於全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關事宜的通知》（銀發[2017]9號）規定，應依照「全口徑跨境融資額度」的計算標準來計算的外債額度。

(注：外債限額可簡單理解為公司淨資產的兩倍)

雖然外資三法已廢除，但目前仍採用“投注差”申報外債額度的外商投資企業不在少數。

《外資企業法》實施細則第六十條規定，「外資企業應當向財政、稅務機關報送年度資產負債表和損益表，並報審批機關和工商行政管理機關備案。」

《外商投資法》第三十四條規定，「國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。

外商投資信息報告的內容和範圍按照確有必要的原則確定；通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求報送。」

1.過去外商投資企業的年度財務資訊需分別報送商務部及工商局，造成同樣信息重覆報送主管機關的情況；

2.新法要求相關部門通過信息共享方式取得外商投資企業報送給商務主管部門的資料，不得要求外商投資公司重覆報送。